http://magazine.caixin.com/2012-11-09/100458301.html

曖昧「悔婚」

  不過,在國資委此項收購的批覆有效期最後期限之前,無論是熔盛重工還是全柴動力的公告中,都沒有列明該批覆存在一年有效期這個風險提示。在興業方面看來,熔盛重工一直表現出的都是積極履行收購協議的姿態。

  2011年5月4日,證監會的補正通知要求熔盛重工補交三份材料,包括「國資委、商務部的批准同意書」;「收購後對全柴動力的產業發展計劃書」;「公司高管、關聯人近期是否存在相關股票買賣行為」。

  證監會給熔盛重工的補正期限是30天,熔盛重工在30天之後遞交了延期申請,理由是補正資料尚未準備完畢,並在2011年6月29日通過全柴動力發佈公告,稱一旦取得商務部和國資委的批准文件,就立即將補正材料上報證監會。

  國資委和商務部的同意批覆,在2011年8月底之前相繼下發。熔盛重工卻一直沒有補交資料,直至2012年7月17日,熔盛重工才通過全柴動力公告其在重新考慮本次要約收購計劃,正與轉讓方商討延期可能性。至此,上市公司才提示本次交易尚存在重大不確定性。

  興業基金律師認為,熔盛重工的信息披露是嚴重不完整的,長達一年的時間內,都傳達著要約收購仍在進行中的信息,有誤導投資者的嫌疑,並隱瞞了真實的情況。

  熔盛重工代理律師李全德在庭審中解釋,很長一段時間內,熔盛重工確實是在為補正材料做準備,遲遲未能完工的材料是關於收購後的產業規劃,「這是非常複雜和專業的資料,加上產業環境瞬息萬變,歐債危機、金融危機等原因導致報告難產,這是耽誤上報補充材料的主要原因」,李全德說,「因為情況未發生新的變化,所以沒有發佈新公告,此舉不等於隱瞞。」

  全柴動力分別於2011年12月27日、2012年3月29日、4月28日披露:接熔盛重工通知(或向熔盛重工詢問),由於除上述批覆文件之外其他補正相關問題的答覆仍在準備當中,有關補正材料尚未上報證監會。即便一直沒有補正材料上報的消息,興全全球視野基金經理董承非認為,熔盛重工可能是因為市場下跌較多,在等待時機,等待市場好轉。

  「基於對熔盛重工收購全柴動力的意向的信任和合理預期,公司在2011年5月5日後購入了753萬股全柴動力,後基於各種因素賣出553萬股,但是其中200萬股一直沒有售出,一直到熔盛重工宣佈撤回交易。」在興業基金的代理律師黃晨看來,現因熔盛重工的過錯致使興業基金「合理期待」落空而造成損失。

  「現在看來我們高估了企業不惜違約的成本。」董承非在事後撰文的《全柴動力背後的投資邏輯》中解釋了他的判斷,董承非認為,熔盛重工已在安徽產權交易中心和中登公司存放近12億元的保證金,如違約將導致各方面的索賠,這種情況之前中國的資本市場還從未有過。因此,董承非評估這種風險極小。

  令全柴動力的投資者不能理解的,還有熔盛重工和全柴動力在此次收購中的曖昧態度。

  有投資者表示,在要約收購合同公告前,全柴動力股價異常波動,漲幅超過300%,同期上證指數漲幅才20%;在熔盛重工公佈撤回要約收購前,股價也異常波動,短時間大幅下跌超過40%。

  8月25日,全柴動力的「關於投資者關注的若干問題的公告」中披露的《中國證監會行政許可申請材料補正通知書》明確指出,「申請材料披露,相關人員在本次收購事實發生前六個月內存在買賣上市公司股票的行為。」

  在9月11日召開的股東大會上,全柴動力董秘徐明余堅稱全柴動力公司自身沒有發生內幕交易行為,「公司得到安徽證監局的通知之後就一直在自查,去年就把自查結果報給了證監局,至少我們自查中沒有發現內幕交易。」

  多位投資者在參加全柴動力9月16日股東大會時斥責公司,稱其沒有積極維護自身權益,也沒有保障投資者利益。

  上述熔盛重工內部人士向財新記者表示,熔盛重工與全柴動力已在另外一個項目上達成合作意向,全柴方面不會為了這 「不一定能裝到自己口袋裡」的數億元保證金而損失另外的合作利益。就撤回收購一事,雙方已達成了共識。


締約過失爭議

  最終,興業基金選擇訴諸法律。

  北京大成律師事務所上海分所律師鄭志分析稱,締約過失的原理是由當初意向簽訂合同的相對方提出這個主張,興業基金並不是合同的相對方,它提出的締約過失訴由可能不成立。

  鄭志介紹,締約過失成立的條件,要看對方是不是足以信賴合同成立,「這就是說,相信是肯定會簽合同的,而且為簽合同做了準備工作,付出了代價。在這種情況下,突然說不簽合同,原先投入的成本就無法收回,有了直接損失,對方才承擔締約過失」。

   此外,締約過失還有一個要求,損失要在對方可預見的範圍內,「基金公司的損失很難預見,即便構成了締約過失,也不太可能獲得支持」。

  在11月5日的庭審中,雙方爭論的焦點主要在五個方面:熔盛重工對全柴動力的收購要約是否生效;熔盛重工是否存在締約過失;熔盛重工是否存在隱瞞信息不予披露情況;興業基金的損失,是資本市場固有風險,還是與熔盛重工的行為存在因果關係;如果存在因果關係,興業基金的損失範圍如何確定?

  除了對收購要約沒有生效達成一致,其餘幾點,雙方各執一詞。

  興全趨勢基金手中的200萬股全柴股票,拋出價是8.43元/股。參照16.62元/股的要約收購價,實際損失加上可得利益,最終核算出損失為1637萬元。

  熔盛重工則不認可興業基金對損失的認定行為和方式,認為收購要約未生效,熔盛重工不應為興業基金的「合理預期」和股市損失埋單。

  根據興業基金提供的《全柴動力股票交易統計表》,在2011年至2012年7月底期間,該基金共買賣全柴動力股票達6000餘次,最多時持股753萬多股,後經減持553萬多股後,仍持有200萬股。

  熔盛重工認為,如此大量買進賣出的實際操作情況充分說明,興業基金對要約收購的不確定性和風險是心知肚明的。短期買賣頻繁,操作風格激進,完全是興業基金依據自己對股票市場的理解和判斷而進行的投資行為。

  熔盛重工代理律師稱,興業基金作出了不符合基金合同設定目標和謹慎原則的買賣決策,所稱損失是由其錯誤判斷和激進投資風格造成,應由其自行承擔責任。

  興業基金旗下共有12只基金。在全柴動力事件中,截至今年上半年,全柴動力前十大股東中有兩家是興全旗下公募基金,分別為興全全球視野股票型基金(持股2.67%)和興全趨勢投資混合型基金(持股0.07%)。此外還有一隻特定資產管理產品——白新亮特定資產管理(持股0.09%)。

  從雙匯發展(000895.SZ)瘦肉精事件、紫鑫藥業(002118.SZ)虛假陳述、湯臣倍健(300146.SZ)螺旋藻鉛超標、比亞迪(002594.SZ)電動車起火慘案、金陵藥業(000919.SZ)產品不良反應,到此次江蘇熔盛重工要約收購失約,均能看到興業旗下基金的身影。

  作為機構投資者,興業基金在維權方面一直走在前列。2010年3月,興業基金曾在雙匯發展一次先斬後奏的臨時股東大會上投下反對票。機構投資者的集體反對票,導致了事件的方向性變化,最終,踐踏小股東利益的交易被「推倒重來」。

  在全柴事件中,興業基金的訴訟舉動,也引起了其他投資者的效仿,多位中小投資者表示已經組成維權團體,要通過訴訟來追討損失,亦有其它機構投資者表示欲訴訟。

  「與興業的官司不能輸,否則就開了一個口,熔盛會陷入無休止的訴訟紛爭中。」熔盛重工高級副總裁魏阿寧向財新記者說。

  熔盛重工當庭表示,不願意接受調解。興業基金則表示,在一定經濟賠償的基礎上,願意接受調解。■